La patria potestad recae sobre los hijos menores de edad no emancipados y es un conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres de acuerdo con la ley. Su importancia radica en que, en base a ella, como progenitor tienes el deber de cuidar, proteger y estar con tus hijos, además de alimentarlos, formarlos, administrar sus bienes, representarlos de forma legal y educarlos.

Además, es ejercida por los dos progenitores por igual, independientemente de cuál sea su sexo. También es posible, de acuerdo con el Código Civil, que lo haga uno de los dos, pero siempre con el consentimiento del otro.

Con respecto a la guardia y custodia de los hijos hay diferencias importantes. Aunque lo normal es que esta sea ejercida por ambos, ello no siempre es así. Mientras que aquella no se extingue, salvo en casos tasados en los que lo permite la ley (pero nunca por la propia voluntad), puedes tener de forma exclusiva o compartida la guardia y custodia de tu hijo menor, ya que esto dependerá de cómo sea el núcleo familiar.

El derecho y deber que nos ocupa es indisponible. Por tanto, no puede ser modificado, mientras que la guardia y custodia sí, lo que dependerá de la voluntad de ambos padres y de sus circunstancias, así como de su disponibilidad horaria.

Sin embargo, es importante analizar ambos conceptos en los casos en los que se produce la entrada en prisión de alguno de los progenitores. Te mostramos las particularidades a continuación.

¿Cómo influye la entrada de los progenitores en prisión en el ejercicio de este derecho?

Puesto que estamos hablando de un derecho indisponible del que solo se puede ver privado un progenitor en casos tasados por la ley, no existe ningún obstáculo legal para el progenitor que se encuentra en situación de libertad.

No obstante, la cosa puede cambiar con tu ingreso o el del otro progenitor en prisión, ya que las dificultades que aparecen para ejercer este derecho son evidentes a la hora de compartirlo.

La entrada de uno de los padres en prisión no supone por sí misma la privación de la potestad, pero en este tipo de derechos tan delicados siempre hay que tener presente, ante todo, el interés superior del menor. Este va referido a que tu hijo menor pueda seguir teniendo, a pesar de las circunstancias, un desarrollo integral y a que en la medida de lo posible no se le ocasionen perjuicios graves, de modo que pueda llevar una vida completa y digna.

Delitos comunes

El interés superior del menor siempre se tiene como base de todo procedimiento de familia. Por tanto, es posible que si entras en prisión o lo hace el otro progenitor, se dificulte el ejercicio como derecho compartido, perjudicando ello al menor por la dificultad práctica generada o por la imposibilidad de ejercerla en lo que respecta a su salud, su alimentación o su educación.

En muchas ocasiones, al progenitor que queda libre le resulta relativamente fácil acreditar esa dificultad ante los tribunales, de modo que la condición que estamos tratando, si bien no se extinguequeda en suspenso, según declaración judicial, hasta que el progenitor privado de libertad salga de prisión. 

En el caso de que se cometan delitos comunes, es decir, dejando a un lado los delitos de violencia de género o los cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores de edad (si bien se puede suspender temporalmente la patria potestad sobre el menor, en base a su interés superior), seguirá existiendo el derecho al régimen de visitas, así como la obligación de alimentos.

El régimen de visitas es un derecho del niño a relacionarse con el progenitor encarcelado incluso aunque no esté ejerciendo su derecho sobre él. El objetivo principal es cubrir las necesidades afectivas de los menores de edad, así como las educativas, de modo que estos experimenten un desarrollo integral y no se rompan los lazos que unen a padres e hijos. Por tanto, además de un derecho en sí, es una función que también engloba un deber. 

En cuanto a la obligación de alimentos, esta tampoco se vería extinguida por el mero hecho de que ingresaras en prisión o de que lo hiciera el otro progenitor. No obstante, sí podrías quedar exonerado de la misma, ya sea de forma temporal o de forma permanente, si acreditaras falta de ingresos y de recursos, hasta el punto de que no pudieras aportar la cuantía sin dejar de satisfacer tus propias necesidades.

Delitos de violencia de género o violencia contra los menores

En los casos de violencia de género o de haber cometido un delito violento contra un menor o contra su indemnidad o libertad sexual, lo que te hemos explicado en el párrafo anterior puede cambiar. Además de la suspensión del derecho que nos ocupa y de la pérdida de la guardia y custodia, es posible que en base al interés superior del menor tampoco haya derecho al régimen de visitas. 

Es decir, es posible que el derecho de visitas se suspenda, pero no por estar en la cárcel, ya seas tú o el otro progenitor, sino por las causas de la privación de libertad en caso de que estas puedan afectar negativamente al menor, a su integridad o a su desarrollo. En los casos en los que se proyecta este tipo de delitos, se deberá atender a la influencia que pueda tener la visita sobre el menor o la relación en sí con el progenitor. No obstante, sería posible, aunque se negara la visita, que se permitiera la comunicación postal o telefónica, dependiendo del caso.

Influencia de esta situación en casos de separaciones o divorcios

En los casos de separación o divorcio, ocurre lo mismo que te hemos mostrado hasta ahora. Es decir, en principio se trata de un derecho compartido y no se extingue por estar en prisión, ni siquiera si entran ambos progenitores. Lo que sí podría ocurrir es que se suspendiera temporalmente por la imposibilidad de ejercerla o en base al antes mencionado interés superior del menor. La situación no cambia en el caso de separaciones o divorcios, tampoco al respecto de la obligación de alimentos y del derecho de visitas.

Lo que sí podría variar en el caso de separaciones o divorcios es el régimen de custodia del menor. En estos últimos años, los tribunales se están inclinando por la custodia compartida por ambos progenitores con carácter general, si bien siempre se tendrán en cuenta las circunstancias que rodeen a cada núcleo familiar, tanto sociales como personales y económicas. De nuevo, también se tendrá en cuenta lo que sea mejor para tu hijo menor como base del procedimiento.

En separaciones y divorcios, los progenitores en prisión pierden la custodia, pero no la patria potestad que, como ya te hemos señalado, es un derecho indisponible, si bien quedaría en suspensión. El progenitor no custodio, sin embargo, podría seguir disfrutando del derecho de visita aun divorciado o separado y en situación de privación de libertad, salvo que por sentencia judicial se determinase que lo mejor para el menor es lo contrario. No obstante, esta situación no es común por no romper lazos y cubrir las necesidades afectivas del menor.

Y ¿qué ocurre si están ambos progenitores en prisión y divorciados?

En este tipo de casos, se entiende que ninguno puede ejercer este derecho de forma efectiva, por lo que quedaría suspendido hasta que finalizase la situación de privación de libertad. Este derecho siempre se comparte entre ambos progenitores por igual. Sin embargo, el problema en este caso sería determinar quién se quedaría con la custodia de los hijos.

Antes de explicar este aspecto, cabe señalar que las madres tienen derecho a ingresar con sus hijos menores de tres años y si están en tercer grado y en un módulo independiente, con sus hijos menores de seis años, siempre y cuando no hayan cometido un delito de violencia o contra la indemnidad sexual contra cualquier menor.

En el resto de los casos, cabe apelar al desarrollo óptimo del menor y, por tanto, a su interés superior. Si bien los abuelos de los menores o los hermanos de los progenitores suelen ser más considerados, a la hora de decidir hay más aspectos a tener en cuenta. El juez de menores escuchará la opinión tanto de ambos progenitores como del propio menor si es mayor de doce años y tiene capacidad de juicio.

Igualmente, a la hora de decidir quién se queda la custodia se tendrán en cuenta las circunstancias económicas, el círculo habitual del menor y los lazos que este solía tener, así como sus circunstancias sociales. El objetivo es que tu hijo no se separe de su entorno habitual, de modo que pueda seguir teniendo un desarrollo integral con las menores secuelas psicológicas posibles.

En definitiva, la patria potestad es un derecho que nunca se pierde, ni con un divorcio o separación ni con la entrada en prisión, aunque podría suspenderse invocándose el interés superior del menor, pero siempre de forma temporal. Mientras tanto, la custodia sí podría perderse, habiendo de determinarse en cada caso concreto quién se queda con dicha guardia y custodia.

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